Los ERTES en hostelería y turismo, no es oro todo lo que reluce
Con la comunicación de las fases de desescalada anunciada por el Gobierno de España, en hostelería y sus requisitos, se ha vuelto a poner el foco en las principales dudas de los empresarios y empresas sobre como afrontar esa apertura, los ERTES. Sus características, obligaciones y formas de realización.
Por desde Hosteleo, nos parece muy importante volver recalcar esta información que de la mano Fernando Huidobro de Iberia Abogados ya ofrecimos en nuestro programa de Live Horeca Lab en nuestro perfil de Instagram.
Para esta información de «Los ERTES en hostelería» , nos hemos basado en información bien contrastada tanto por los RDL como por Prensa.
Una medida tan extraordinaria como un ERTE debe servir para preservar la viabilidad de la compañía, no para enjuagar posibles caídas en la facturación.
Es por ese motivo por el cual el Ministerio de Trabajo revisará de oficio todos y cada uno de los ERTE que se están aprobando y si se observan fraudes, las empresas afectadas tendrán que devolver hasta el último céntimo recibido, incluida la prestación por desempleo que hayan recibido sus trabajadores afectados.
El Real Decreto publicado en el BOE incluye un régimen sancionador para todas las compañías que utilicen fraudulentamente la herramienta del ERTE exprés por fuerza mayor adecuado para combatir la crisis sanitaria.
Transcurridos cinco días desde que una empresa solicita a la autoridad laboral uno de estos ERTE, si la administración no ha emitido una resolución al respecto, opera el silencio administrativo y el ajuste de empleo queda automáticamente autorizado.
Este plazo de cinco días y el silencio administrativo posterior garantiza que la avalancha de solicitudes de ERTES no bloqueen ni se vieran desbordados los empleados públicos. Pero tiene un lado negativo y es que pueden colarse expedientes que no hayan sido revisados por la autoridad laboral y que incluyan irregularidades o que las causas no se correspondan con las exigidas por el decreto que los regula.
¿Cuáles son las decisiones empresariales que se van a sancionar?
El ministerio de Trabajo prevé aplicar la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social a «las solicitudes presentadas por la empresa que contuvieran falsedades o incorrecciones en los datos facilitados darán lugar a las sanciones correspondientes».
Asimismo, aplicarán estas sanciones cuando la empresa «solicite medidas, en relación al empleo que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas».
¿Cuándo se van a revisar los ERTE?
Cuando la entidad gestora detecte un reconocimiento indebido de las prestaciones por desempleo a la persona trabajadora por una causa no imputable a ella si no a una solicitud de la empresa con falsedades, incorrecciones o con causas indebidamente alegadas.
Así, la norma detalla que «en los supuestos en los que la entidad gestora aprecie indicios de fraude para la obtención de las prestaciones por desempleo, lo comunicará a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social«, que será encargada de revisar el ERTE que originó dichas prestaciones.
Además, la Inspección de Trabajo incluirá entre sus planes de actuación la comprobación de la existencia de las causas alegadas en las solicitudes y comunicaciones de expedientes temporales de regulación de empleo tanto de fuerza mayor como los habituales por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, pero adaptados a la situación de crisis. (los incluidos en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo).
¿Qué sanciones se pueden aplicar?
La Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social recoge una amplia gama de multas a las empresas en materia laboral en función de la gravedad de la infracción que van desde los 60 euros de una infracción leve en su grado mínimo hasta los 187.515 euros de una infracción muy grave en su grado máximo.
¿Cuáles son los fraudes más habituales en este tipo de procedimientos? (Los ERTES en hostelería y turismo)
1º. Fuerza mayor injustificada:
▪ Falta de justificación o la justificación incorrecta del ERTE. Hay empresas que están alegando causas de «fuerza mayor» cuando en realidad han tenido que echar el cierre por una bajada de ingresos o por otro motivo económico. El matiz es importante teniendo en cuenta que las compañías que se acogen a esta vía «urgente» pueden llegar a ahorrarse hasta 100% de las cuotas a la Seguridad Social y, además, cerrar en tan solo cinco días sin consultar a los trabajadores.
La ley contempla fundamentalmente cuatro supuestos de fuerza mayor:
a) la suspensión de la actividad por decisión de las autoridades sanitarias.
b) las restricciones a la movilidad de personas o mercancías.
c) la falta de suministros.
d) el contagio masivo de la plantilla.
2º. Falta de negociación:
Las malas prácticas también afectan a los ERTE por causas económicas, productivas u organizativas.
A diferencia de los procedimientos motivados por fuerza mayor, estos expedientes requieren de un proceso de consulta previa con los representantes de los trabajadores (en un plazo de siete días).
Sin embargo, algunas empresas están realizando ajustes de manera unilateral, sin contar con la opinión de los sindicatos.
Otras veces, simplemente no ha sido posible negociar porque no existe comité de empresa. En este caso se debe constituir una comisión negociadora integrada por los sindicatos más representativos que a su vez lo sean del sector de actividad de la empresa y, en caso de no conformarse tal representación, se integraría la misma por tres trabajadores de la empresa designados por votación de la plantilla«. Esta comisión tendrá que recibir toda la documentación relativa al expediente y ser escuchada pues, en caso contrario, el ERTE podría ser «impugnado y anulado”.
3º. Trabajadores en activo:
La autoridad laboral está comprobando que se cumplen las suspensiones temporales y las reducciones de jornadas acordadas.
En el caso de que se obligue a un empleado a trabajar durante una suspensión temporal de contrato, o fuera de su jornada laboral reducida, constituye una infracción “muy grave” que conlleva multas de entre 6.200 euros y 187.500 euros, en función del tamaño de la empresa y los trabajadores afectados.
4º. Contrataciones ficticias:
La Inspección también está revisando con lupa las altas y las bajas registradas durante el estado de alarma. El objetivo es detectar contrataciones ficticias que solo buscan generar una prestación para personas que, en condiciones normales, no tendrían derecho a paro.
Este tipo de conductas están castigadas con sanciones administrativas muy graves y además podrían constituir un delito contra la Seguridad Social, castigado con hasta seis años de prisión.
¿Qué ocurrirá si se determina la comisión de infracciones por parte de la empresa?
Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal que legalmente corresponda, la empresa deberá ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por la persona trabajadora, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios».
¿Durante cuánto tiempo existirá la obligación de la empresa de devolver estas prestaciones indebidamente percibidas por sus trabajadores?
En este caso se aplicará el periodo previsto para la prescripción de este tipo de infracciones en la Ley de infracciones y Sanciones en el Orden Social, que para las relacionadas con el Servicio Público de Empleo (SEPE) es de cuatro años.
¿Cuáles son los derechos de los trabajadores durante el plazo de suspensión en los ERTES en hostelería?
1º. PARO: Cualquier trabajador afectado por un ERTE tiene derecho a una prestación por desempleo, sin necesidad de haber cotizado un periodo mínimo a la Seguridad Social. Durante los primeros 180 días percibirá el 70% de la base reguladora y el resto de días el 50%.
2º.- VACACIONES: Mientras dure el ERTE, el trabajador no generará vacaciones ni tampoco la parte proporcional de las pagas extraordinarias. En caso de estar de vacaciones cuando empieza el ERTE, las dejará de disfrutar y empezará a cobrar la prestación por desempleo.
3º.- ANTIGÜEDAD: El trabajador no pierde antigüedad y el tiempo que dure el expediente computará a efectos de despido.
4º.- BAJAS: Si un trabajador está de baja por incapacidad temporal y es incluido en un ERTE, solo se verá afectado por este cuando vuelva a ser dado de alta.
5º.- TRÁMITES: Será la empresa la que deberá llevar a cabo todos los trámites ante el SEPE. Este organismo ha paralizado todos los plazos para solicitar prestaciones y no ofrece atención presencial. Solo se atiende a las empresas por internet o por teléfono.
Para más información de «Los ERTES en hostelería y turismo» pueden contactar aquí
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